En el presente artículo queremos, de manera concisa, transmitirles qué considera el legislador como activo esencial y cuáles son las consecuencias de que un activo sea considerado como tal.
Antes de comenzar, recalcar la relevancia, sobre todo para el representante de la sociedad (tanto administrador como consejo de administración) de conocer qué activos son esenciales dentro de la sociedad a la que representa ya que si los requisitos establecidos en la Ley de sociedades de capital no se cumplen, tanto los socios como la junta podrían exigir responsabilidades civil o penales, incluso ambas, según las circunstancias, pudiendo costarle un alto precio.
Pero ¿por qué? Para poder entender su relevancia debemos acudir al artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, donde, en el apartado f determina que será competencia de la Junta General de la sociedad “la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter de esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.”
¿Cuáles son las consecuencias de este precepto?
En la práctica, esto supone que, ante determinadas operaciones de compra, venta o cesión por parte del administrador, éste debe, antes de llevarlas a cabo, pedir permiso a la Junta de la sociedad, lo que supone muchas veces un problema a nivel práctico para el desarrollo de sus funciones. Debido exactamente a esto, muchas veces se piensa que es un mero trámite no relevante, pero puede conllevar una serie de consecuencias tanto para la empresa, como para el propio administrador, de igual manera que a terceros involucrados en la operación.
Llegados a este punto, ¿Qué se consideran activos esenciales?
La respuesta a esta pregunta no está del todo determinada por parte del legislador. Como se establece en el artículo ya citado, se presumirá (presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario) que un activo es esencial cuando suponga más de un 25% de los activos que figuren en el último balance aprobado. Es importante determinar que es último balance aprobado, con lo que no tiene por qué corresponder con el último realizado, sino que debe ser el último que la junta general aprobó.
La prueba en contrario corre a cargo de la persona que quiera justificar que el activo vendido, comprado o cedido no era esencial, para poder así evitar represalias.
Para determinar este 25%, debemos multiplicar por 0.25 el activo del balance de las últimas cuentas anuales aprobadas, y comparar si la cantidad es mayor o menor del valor del activo con el que se quiere operar.
Además de la anterior presunción, van a considerarse “activos esenciales” los que resultan imprescindibles para la realización del objeto social. Son los llamados activos estratégicos, aquellos que con su transmisión pueden provocar efectos similares a las modificaciones estructurales tales como la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global del negocio. Se consideran también esenciales aquellos cuya venta suponga la disolución o liquidación de la sociedad.
En principio, no se considerarán activos esenciales la transmisión de elementos del tráfico de la empresa, como por ejemplo, la transmisión de un inmueble por parte de una empresa promotora inmobiliaria ya que éste es considerado existencias de la empresa, no activo inmovilizado.
Por otra parte, la DGRN R. 9119/2015 dice que pueden ser activos esenciales todo tipo de bienes y derechos de la sociedad.
En cuanto a las aportaciones tanto dinerarias como no dinerarias se deberá atender a cada caso en particular.
Por otra parte, el aumento de capital por compensación de créditos no va a ser considerado activo esencial, salvo que el crédito que se pretende compensar sea un activo esencial respecto de la sociedad que va a adquirir o aumentar su condición de socio.
En cuanto a las operaciones de constitución de garantías reales (hipoteca, prenda y usufructo) sobre activos esenciales quedan excluidas del artículo 106 LSC.
Por último, en cuanto a los liquidadores de la sociedad, no se requerirá ningún título, ya que resulta implícito al nombramiento la venta de activos esenciales para la liquidación de la sociedad. (LSC art. 387 y DGRN R.29 11 2017)
¿Qué deben hacer el notario o registrador en estos casos?
Para de DGRN, el notario tiene la obligación de exigir al representante de la sociedad que se manifieste sobre la esencialidad o no del activo sobre el que versa la operación. En caso de no serlo, se manifestará en la escritura, pero sí lo es, deberá exigir una certificación del acta en la que se autoriza la operación.
En todo caso, tanto notario como registrador pueden negarse a la autorización e inscripción cuando la evidencia de que el activo es esencial sea clara y no conste que la decisión haya sido tomada en Junta.
No obstante, la ausencia de la manifestación sobre la esencialidad del activo no es, en principio, y salvo que el registrador considere lo contrario, un factor de impedimento de la inscripción.
¿Qué efectos produce frente a tercero la adquisición, enajenación o cesión de un activo esencial sin la autorización de la junta?
En principio, el tercero que actúe de buena fe, sin culpa grave, no se verá afectado por el hecho en sí, ya que la sociedad quedará obligada para con el tercero, independientemente de las actuaciones que decida emprender la misma contra el representante responsable.
Este es el criterio de la DGNR, que aplica por analogía con el artículo 342 de la LSC. El mismo criterio es sostenido por el Tribunal Supremo (STS 17 de abril de 2008 y junio de 2009) sobre las competencias implícitas de la junta.
Además, determinar cuáles son estas materias sobre las cuales debe deliberar la junta.
ARTÍCULO 160
Competencia de la junta.
Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:
- La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.
- El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
- La modificación de los estatutos sociales.
- El aumento y la reducción del capital social.
- La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
- La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
- La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.
- La disolución de la sociedad.
- La aprobación del balance final de liquidación.
- Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.
Por último, la junta debe deliberar sobre una serie de aspectos sobre los activos esenciales.
En primer lugar, debe incluirse en el orden del día si va a tratarse la adquisición, enajenación ( venta, donación o cesión de un derecho, dominio sobre algún activo) o la aportación de activos esenciales a otra sociedad.
Respecto al quórum de aprobación, estos deben ser “quórums simples”.
La junta debe hacer un acta al respecto, con la firma del secretario de la misma y el visto bueno del Presidente.
Para finalizar, el representante, normalmente el administrador, en base al acta, debe elaborar un certificado del acta, que será el entregado al notario en el momento de la elevación a público.
Carolina Calviño.
